اشاره:
‌تحول و توسعه چشمگیر تجارت در سده اخیر، وضع قواعد و مقررات جدید یا دستكم بازنگری و تجدید نظر در بسیاری از قواعد و مقررات موجود را جهت رفع نیازها و مطالبات تازه فعالان تجاری ضروری ساخته است.‌
یكی از این موضوعات و قواعد در حوزه قراردادهای بیع، اعم از داخلی یا بین‌المللی، چگونگی اعمال حق فسخ خریدار در فرضی است كه وی توان ردّ كالایی را كه در اجرای قرارداد از فروشنده دریافت كرده، ندارد و در عین‌حال می‌خواهد از حق فسخی كه به او داده شده، بهره برد.‌
بررسی تاثیر این ناتوانی در اعمال حق فسخ خریدار از منظر كنوانسیون بیع بین‌المللی كالا 1980 وین و حقوق ایران محور مطالعه این نوشتار بوده و سعی شده است به برخی پرسشهای عمده در این باره پاسخ داده شود.‌
نتایج این مقاله حكایت از آن دارد كه گرایش و جهت‌گیری كلی كنوانسیون به سوی پذیرش عدم جواز فسخ در صورت ناتوانی خریدار از ردّ كالاست. در حقوق ایران هم به رغم شهرتی كه نظریه جواز فسخ در این‌گونه موارد دارد، با تكیه بر مبانی و استدلالهای تازه و نگاهی همسو با نیازها و مطالبات امروز می‌توان از نظریه عدم جواز فسخ دفاع كرد.‌
مقدمه ‌
تحول و توسعه بی‌سابقه و حیرت‌انگیز تجارت در سده اخیر، نیازها و مطالبات جدیدی را برای فعالان این حوزه تعریف و تحمیل كرده است. شدت و عمق این تحول به حدی بوده كه این فكر را به صورت جدی تقویت كرده است كه دیگر بسیاری از قواعد و مقررات گذشته نمی‌تواند پاسخگوی نیازها و واقعیات امروز باشد و باید جای خود را به قواعد و مقررات تازه داده یا دست‌كم مورد بازبینی و تجدید نظر قرارگیرند. یكی از این موضوعات و قواعد، چگونگی تامین نظر خریدار و فروشنده در فرضی است كه خریدار توان ردّ كالایی را كه در اجرای قرارداد دریافت داشته و اكنون باید به هنگام فسخ، آن را به فروشنده بازگرداند، ندارد. در این‌گونه موارد پرسش عمده و قابل تامل این است كه آیا خریداری كه قادر به ردّ كالا با همان وضعیت و اوصاف هنگام تحویل (قبض) به فروشنده نیست، مجاز است از حق فسخ خود بهره برد؛ در صورت مثبت بودن پاسخ، خریدار چه تعهدی در برابر فروشنده دارد؟ آیا باید به جای كالای دریافت شده، مثل یا قیمت آن را به فروشنده بپردازد؟ چنانچه پاسخ به پرسش مهم فوق منفی است، چه راه حلی برای جبران زیان خریدار كه بدینوسیله از اعمال حق فسخ خویش محروم میشود، میتوان در نظر گرفت؟ در صورتی كه كالای دریافتی دستخوش تغییرات جزئی شده و به این دلیل رد آن دقیقاً با همان وضعیت و اوصاف هنگام قبض ممكن نباشد، نحوه اعمال حق فسخ خریدار چگونه خواهد بود؟ در این نوشتار تلاش شده است پرسشهای فوق ابتدا از منظر كنوانسیون بیع بین‌المللی كالا (1980 وین)1مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد و سپس با نگاه و تأملی تازه و با تكیه بر مبانی و پیشینه فقهی موضوع و ملاحظه واقعیات و نیازهای اقتصادی و حقوقی جامعه، جایگاه این بحث در حقوق ایران كه خالی از ابهام نیست، تبیین گردد. ‌بر این اساس مطالب این مقاله در دو مبحث ارائه می‌شود: در مبحث نخست پاسخ كنوانسیون به پرسشهای فوق مطالعه خواهد شد و در مبحث دوم هم موضع حقوق ایران در این‌باره بررسی می‌شود. ‌مبحث نخست: كنوانسیون ‌
ابتدا باید دانست كه مطابق مقررات كنوانسیون، مشتری در صورت نقض قرارداد از سوی بایع در برخی موارد خاص و با رعایت پاره‌ای از شرایط مشخص میتواند قرارداد را فسخ كند؛ اولین و مهمترین سبب فسخ، نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده است (بند یك ماده 49)؛ لیكن گاه خریدار میتواند بر اساس دلایل و نشانه‌های موثر حاكی از وقوع نقض اساسی در آینده نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ كند (ماده 72) كه دومین سبب فسخ به شمار می‌رود؛ سبب سوم فسخ قرارداد از سوی مشتری فرضی است كه وی با اعطای مهلت اضافی معقول به فروشنده و عدم اجرای قرارداد در این مدت، آن را فسخ می‌كند كه فسخ قرارداد به دلیل انقضاء مهلت اضافی نامیده می‌شود.2‌
اعمال حق فسخ خریدار مشروط به رعایت شرایطی است كه مهمترین آن امكان ردّ كالایی است كه وی در اجرای قرارداد از فروشنده دریافت كرده است.‌
ماده 82 كنوانسیون در این باره مقرر می‌دارد: .
همانطور كه ملاحظه می‌شود، كنوانسیون در این خصوص ابتدا قاعدهای را پایه‌گذاری كرده كه به موجب آن در صورت عدم امكان ردّ كالا مشتری از اعمال حق فسخ خویش محروم می‌شود و سپس به مواردی به عنوان استثناء اشاره و اعلام می‌كند با رعایت پاره‌ای شرایط مشخص مشتری می‌تواند علیرغم غیرقابل رد بودن كالا قرارداد را فسخ كند. بر این اساس مطالب این مبحث در دو گفتار ارائه خواهد شد: در گفتار نخست قاعده یاد شده مورد بررسی و مطالعه قرار خواهد گرفت و در گفتار دوم هم استثنائات وارده بر این قاعده تجزیه و تحلیل خواهد شد. ‌

گفتار نخست - عدم امكان فسخ قرارداد به عنوان قاعده‌
همان‌طور كه اشاره شد، بند 1 ماده 82 كنوانسیون به عنوان قاعده مقرر می‌دارد، چنانچه خریدار نتواند اصل كالا را بازگرداند یا قادر به بازگرداندن آن با همان وضعیت هنگام قبض نباشد، حق ندارد قرارداد را فسخ كند. این حكم به آسانی قابل توجیه است، زیرا وقتی فسخ خریدار را ملزم به اعاده كلیه اموالی می‌كند كه دریافت كرده است، نباید به او اجازه داد به هنگامی كه قادر نیست آثار آن از جمله ردّ كالا را به مرحله اجرا بگذارد، به طرف قرارداد چنین ضمانت اجرایی را تحمیل كند.4تبیین و درك درست این قسمت از ماده و چگونگی اعمال آن مستلزم تامل و دقت در چند نكته مهم است:‌
نخست اینكه تغییر عمده كالا كه مانع اجرای حق فسخ تلقی شده است، به چه معناست و تغییر جزئی و غیرعمده كدام است؟ دیگر آنكه برای احراز توان ردّ كالا چه زمانی باید مد نظر قرارگیرد؟ زمان اعلام فسخ یا زمان تسلیم؟ به بیان دیگر آیا ایجاد تغییرات اساسی در كالا پس از اعلام فسخ، آن را بی‌اعتبار می‌سازد یا تاثیری در آن ندارد؟ ‌با توجه به پرسشهای مطرح شده، مطالب به ترتیب در دو قسمت ارائه خواهد شد: ‌
الف) مفهوم تغییر اساسی كالا ‌
ب) زمان ارزیابی توان ردّ كالا ‌

الف) مفهوم تغییر اساسی كالا ‌
همواره ممكن است كالاهای تسلیم شده در اثر استفاده عادی یا حتی گذر زمان دچار خسارتهایی شده و به طور طبیعی، تازگی و طراوت اولیه‌شان را از دست بدهند، اعاده كالا دقیقاً با همان وضعیت هنگام قبض هیچگاه، یا دست كم در قریب به اتفاق موارد مقدور نیست. بنابراین در صورتی كه ردّ كالا بدون كمترین تغییر، شرط اعلام فسخ به شمار می‌آمد، خریدار عملاً از استناد به این حق محروم می‌شد. برای اجتناب از این نتیجه نامطلوب و ایجاد تعادل میان حقوق فروشنده و خریدار، بند یاد شده از ماده 82، خریدار را ملزم نساخته است كه كالا را دقیقاً به همان نحوی كه دریافت داشته، تحویل دهد، بلكه برای امكان اعلام فسخ كافی است كه كالا عمدتاً در همان وضعیت اولیه قرار داشته و دستخوش تغییرات اساسی نشده باشد. در واقع باید تغییرات جزئی ناشی از فرسودگی طبیعی كالا و گذشت زمان را مد نظر قرار داد5 و آن را مانع از اعلام فسخ و رد ندانست.‌
می‌توان گفت ذكر عبارت در بند 1 ماده 82 تا حدّی به ضرر فروشنده است، زیرا به خریدار اجازه می‌دهد كه علیرغم تغییرات جزئی ایجاد شده در كالا، ظرف یك مهلت متعارف، در اجرای بند 2 ماده 49 قرارداد را فسخ كند.6به تعبیر دیگر از عبارت مزبور چنین استنباط می‌شود كه خسارت غیراساسی و جزئی7 یا فرسودگی طبیعی8 كالا مانع از اعمال حق فسخ نیست.9 گرچه خریدار در این‌گونه موارد در صورت مطالبه بایع، ملزم به جبران زیان ناشی از این تغییر خواهد بود،10 لیكن تغییر در وضعیت كالا نباید در حدّی باشد كه وادار ساختن فروشنده به قبول آن نامعقول و نامناسب جلوه كند
منع خریدار از به كارگیری حق فسخ در صورت بروز تغییرات اساسی در كالا منجر به بی عدالتی و تحمیل ضرر بر وی نمی‌شود؛ زیرا او می‌تواند از سایر ضمانت اجراهای ناشی از نقض قرارداد نظیر تقلیل ثمن یا مطالبه خسارت استفاده كند، حال آنكه در عوض، تحمیل چنین كالایی به فروشنده با توجه به مشكلات مربوط به فروش مجدد این دسته از كالاها ناعادلانه بوده و مستلزم ورود خسارت شدید به وی است.
ب) زمان ارزیابی توان ردّ كالا
از ظاهر بند 1 ماده 82 چنین برداشت می‌شود كه امكان یا عدم امكان اعاده كالا، به هنگام اعلام فسخ قرارداد ضروری است نه هنگام تسلیم؛ زیرا، آنچه از منطوق این ماده بر می‌آید این است كه عدم امكان ردّ كالا، حق اعلام فسخ را از بین می‌برد و بی‌اثر شدن حق فسخ به دلیل غیرممكن شدن اعاده كالا پس از اعلام فسخ را نمی توان از این ماده استنباط كرد. كما اینكه دادگاه عالی منطقه‌ای فرانكفورت آلمان نیز در دعوایی كه فروشنده ادعای فسخ را به دلیل عدم امكان ردّ كالا از سوی مشتری غیرموجّه توصیف كرده بود، چنین اعلام كرد كه این قاعده شامل تلف یا نقصهایی می‌شود كه قبل از اعلام فسخ رخ داده باشد نه پس از آن. 14 از طرفی بعد از اعلام فسخ به طور صحیح و در نتیجه انحلال قرارداد، عدم ترتّب اثر بر آن خلاف قاعده و نامعقول است، از این رو شاید بتوان ادعا كرد كه تلف یا نقص پس از اعلام فسخ تاثیری در حق مشتری نداشته و سبب بی‌اعتباری فسخ اعلام شده نمی‌گردد. با این حال، از آنجا كه اعاده كالا كه در بند 2 ماده 81 بدان تصریح شده و طرفین قرارداد در صورت فسخ ملزم به رعایت آن شده‌اند مفهومی واقعی و مطلق بوده كه شامل فرض قبل و بعد از اعلام فسخ، هر دو می‌شود و از طرفی بند 2 ماده 7 كنوانسیون كه مقرر می‌دارد در موارد سكوت باید بر طبق اصول كلی كه كنوانسیون مبتنی بر آن است، موضوعات را حل و فصل نمود، به نظر می‌رسد باید عدم امكان اعاده كالا پس از اعلام فسخ را نیز موجب بی‌اعتباری فسخ اعلام شده و عدم ترتّب آثار آن دانست، زیرا مبنای اصلی وضع بند 1 ماده 82 آن است كه از ورود ضرر فاحش و غیرعادلانه به فروشنده و تحمیل آثار فسخ بر او به هنگامی كه مشتری قادر به ردّ كالا نیست، جلوگیری كند. این ملاك كلی در این فرض نیز وجود دارد و لذا باید مبنای تفسیر قرار گیرد و با رعایت آن نتیجه‌ای جز آنچه گفته شد، نمی‌توان گرفت.
به علاوه اینكه در عالم حقوق، بی‌اعتباری عمل حقوقی گذشته، به دلیل وقوع حوادث جدید چندان نامعقول و غیرقابل تصور نیست. تاثیر تلف یا نقص فاحش كالا پس از اعلام فسخ در بی‌اعتباری فسخ اعلام شده قبلی، همانند درج شرط فاسخ در برخی از نظام‌های حقوقی نظیر حقوق فرانسه است كه به محض تحقق، قراردادی را كه صحیح و مطابق شرایط و ضوابط قانونی منعقد شده است، از ابتدا بی‌اعتبار می‌سازد.
وقتی كه تراضی طرفین این قدرت و اختیار را در عالم حقوق دارد كه برخلاف قواعد علوم طبیعی، تحقق حادثه‌ای را در آینده موجب بی‌اعتباری عمل حقوقی صحیح در گذشته قرار دهد، انجام چنین كاری از سوی قانونگذار نیز در موارد استثنائی و بنا به دلایل و مصالح خاص، معقول و پذیرفتنی است. 16 این نتیجه یعنی لزوم امكان رد كالا، حتی پس از اعلام فسخ از ارتباط متقابل تعهدات طرفین به هنگام استرداد كه قسمت اخیر بند 2 ماده 81 كنوانسیون بدان اشاره كرده است، نیز استنباط می‌شود،17 زیرا مطابق ظاهر این قسمت از ماده، فروشنده حتی پس از اعلام فسخ در صورتی ملزم به رد ثمن به خریدار است كه وی نیز همزمان مبیع دریافتی را به فروشنده بازگرداند. ‌
گفتار دوم - استثنائات وارده ‌
بر قاعده كلی مندرج در بند 1 ماده 82 استثنائاتی وارد آمده است. قلمرو و دامنه این استثنائات نیز به حدّی است كه به قول برخی از نویسندگان می‌توان ادّعا كرد كه جای استثناء و قاعده عوض شده است و به دیگر سخن استثناء غالب بر اصل است.
به موجب این استثنائات در چند مورد خریدار علیرغم عدم امكان ردّ كالا به طور كلی یا عدم امكان اعاده آن با همان وضعیت هنگام قبض میتواند قرارداد را فسخ كند. بند 2 ماده 82 به این موارد اشاره نموده كه از آنها در سه قسمت به ترتیب زیر بحث و گفتگو می‌كنیم: الف) نقص یا تلف كالا در اثر امور خارج از اختیار خریدار، ب) تلف یا نقص در نتیجه بازرسی موضوع مادّه 38 كنوانسیون، ج) فروش، مصرف یا تبدیل كالا در جریان عملیات عادی تجارت.‌
الف) نقص یا تلف كالا در اثر امور خارج از اختیار خریدار ‌
اولین استثنائی كه بر این قاعده كلّی وارد شده، این است كه نقص یا تلف كالا منتسب به خریدار نباشد؛ در واقع تدوین كنندگان كنوانسیون نخواسته‌اند به خریداری كه خود سبب نقص یا تلف كالا شده، اجازه دهند كه قرارداد را فسخ كرده و وضعیت نامطلوبی را بر فروشنده تحمیل كند. ‌
هنگامی كه نقص یا تلف كالا منسوب به فعل خریدار نیست، ممكن است یكی از سه شق زیر را بتوان تصوّر كرد: ‌
1 - تلف یا نقص منسوب به فعل فروشنده است، 2- فعل شخص ثالثی كه مسوولیت افعال وی با خریدار نیست، سبب نقص یا تلف كالا می‌شود، 3- تلف یا نقص كالا نتیجه فورس ماژور است و به هیچ‌یك از طرفین قرارداد و اشخاص ثالث قابل انتساب نیست. ‌
در هیچ‌یك از این سه صورت، تلف یا نقص كالا مانع از اعمال حق فسخ خریدار نمی‌شود. بنابراین اگر عیوب خود كالا اعم از نحوه بسته‌بندی، كیفیت ضدعفونی در مواد خوراكی و غیره سبب ورود خسارت شود، خریدار از اعمال حق فسخ خویش محروم نخواهد شد؛ همچنان كه اگر عیبی در كالا وجود داشته باشد كه متعاقباً در اثر این عیب، كالا تلف گردد، خریدار كماكان حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.
اینك باید دید مقصود از كه در این ماده بدان اشاره شده است، چیست؟ به تعبیر دیگر، معیار لازم برای تشخیص اینكه عدم امكان اعاده كالا نتیجه فعل یا ترك فعل خریدار است یا خیر، كدام است؟ ‌
بی‌تردید اگر مشتری تعهدی را كه به موجب قرارداد یا كنوانسیون به عهده گرفته است، ترك كند یا موضوعی را كه تعهد به ترك آن نموده است، انجام دهد، می‌توان گفت كه نتیجه حاصله ناشی از فعل یا ترك فعل اوست. از ظاهر عبارت قسمت (الف) بند 2 ماده 81 چنین استنباط می‌شود كه صرف عدم انتساب تلف یا نقص به فعل یا ترك فعل خریدار، برای استفاده از حق فسخ كافی است.
در واقع از سه فرض فوق، صورت نخست كه تلف یا نقص منسوب به فعل فروشنده است، بحث خاصی ندارد؛ زیرا بی‌تردید نقص یا تلف از فعل یا ترك فعل مشتری نشات نگرفته است. اما برای درك مفهوم فعل منتسب به شخص ثالث یا فورس ماژور یعنی فرض دوم و سوم می‌توان از معیاری كه مادّه 79 كنوانسیون 21در زمینه مطالبه خسارت ارائه كرده است، بهره جست. با استفاده از معیار مندرج در این ماده، مشتری در صورتی از اعمال حق فسخ محروم نمی‌شود كه تلف یا نقص كالا ناشی از مانعی خارج از اقتدار او بوده و نتوان از او انتظار داشت كه آن را پیش‌بینی كرده و از بروز عواقب و آثار آن جلوگیری نماید؛ اعم از اینكه مانع خارجی فعل فروشنده یا شخص ثالث یا فورس ماژور باشد. البته در صورتی كه تلف یا نقص منسوب به شخص ثالثی باشد كه از طرف مشتری به كار گمارده شده است، اعمال قسمت (الف) بند 2 ماده 82 در مورد وی منوط به این است كه شرایط فوق در مورد شخص ثالث نیز وجود داشته باشد (مستفاد از ملاك بند 2 ماده 79)
ب) تلف یا نقص كالا در اثر بازرسی موضوع ماده 38 ‌
مطابق ماده 38 كنوانسیون، 22خریدار ملزم است و حق دارد در كوتاه‌ترین زمان ممكن با توجه به اوضاع و احوال مورد، نسبت به بازرسی و آزمایش كالا اقدام نماید. در واقع با بازرسی كالاست كه امكان كشف عدم مطابقت كالا با اوصاف مورد نظر فراهم می‌گردد. مقصود از بازرسی نیز آن است كه خریدار به منظور اطمینان از مطابقت كالا با اوصاف مذكور در قرارداد یا حتی جستجوی سبب و علت نقص و یا تعمیر و رفع آن به این امر مبادرت ورزد. مطابق قسمت(ب) بند 2 ماده 82 هرگاه كالا در اثر بازرسی و آزمایش انجام شده از سوی خریدار تلف یا ناقص شود و در نتیجه امكان ردّ آن با همان وضعیت هنگام دریافت وجود نداشته باشد، خریدار حق فسخ خویش را از دست‌ نمی‌دهد. ‌
ماده مزبور فرض را بر این می‌نهد كه نقص یا تلف كالا نتیجه ضروری بازرسی بوده نه روش نادرستی كه خریدار احتمالاً اعمال كرده است؛ ممكن است بی‌احتیاطی یا دست كاریهای نامناسب خریدار سبب تلف یا نقص كالا شده باشد كه در این صورت بدیهی است خریدار حق فسخ خود را از دست خواهد داد.
همانطور كه گفته شد، بازرسی و آزمایش كالا باید متناسب با اوضاع و احوال هر مورد و نوع كالا و امثال آن باشد. خریدار به هنگام بازرسی ملزم است با احتیاط كامل عمل كرده و مرتكب هیچ تقصیری نگردد. برای مثال، چنانچه كالای موضوع قرارداد یك دستگاه پیچیده تولیدی باشد كه آزمایش آن باید از طریق متخصّصین داخلی یا خارجی انجام گیرد، عدم رعایت این امر و آزمایش دستگاه مزبور توسط افراد غیرمتخصّص یا آزمایش و بازرسی آن برخلاف روش مورد توافق، ممكن است موجب از دست رفتن حق فسخ خریدار گردد.
ذكر این استثناء در ماده 82 ضرورت داشت؛ زیرا در غیر این صورت، ممكن بود تصوّرشود كه بازرسی عمل خریدار بوده و نتیجتاً تلف یا نقص هنگام بازرسی در هر حال منسوب به اوست.
ج‌) فروش، مصرف یا تبدیل كالا در جریان عادی تجارت ‌
سومین استثناء وارده بر قاعده كلّی، فرضی است كه در قسمت ج بند 2 ماده 82 آمده است، یعنی مواردی كه خریدار با حسن نیت در كالاهای دریافتی از لحاظ حقوقی یا مادی تصرّف می‌‌‌كند. 26‌
مصرف یا تغییر شكل كالا، تصرف مادی و فروش كالا به غیر، از جمله تصرفات حقوقی تلقی می‌‌‌شود. از عبارت ، چنین استفاده می‌‌شود كه خریدار باید در این اقدام حقوقی یا مادی حسن‌نیت داشته باشد؛ گرچه رعایت حسن‌نیت در همه مراحل و شرایط الزامی است. شاید به بیان دقیقتر بتوان گفت كه منظور از عبارت مزبور این است كه رفتار خریدار باید منطبق با عرف و رویه معمول تجاری در آن صنف خاص باشد.27 در هر صورت عادی بودن عملیات تجاری خریدار با رجوع به اوضاع و احوال و قرائن موجود و رویه معمول گذشته روشن می‌‌شود. برای مثال، چنانچه روال فعالیت گذشته خریدار یا سایر تجار فعال در آن صنف خاص نشان دهد كه آنها همواره پس از گذشت مدت نسبتاً طولانی اقدام به مصرف كالا یا فروش آن می‌‌نمایند، تبدیل یا فروش سریع كالا پس از خرید می‌‌تواند یكی از امارات و قرائن دال بر غیرعادی بودن عملیات خریدار تلقی گردد. ‌
همه این اقدامات فروش، تبدیل یا مصرف، باید قبل از اینكه عدم مطابقت كشف شده یا می‌‌بایست كشف شود، صورت گیرد، در غیر این صورت، انجام چنین اموری پس از كشف یا لزوم كشف با توجه به اوضاع و احوال، بدین معناست كه وی اراده‌اش را دائر بر اینكه كالاها را علیرغم معیوب و غیرمنطبق بودن با اوصاف مورد توافق حفظ كند، ابراز می‌‌دارد. 28‌
برخی از نویسندگان اعتقاد دارند قبول این مطلب كه در صورت فروش كالا به غیر، خریدار باید مطلقاً از الزام به ردّ كالای دریافتی معاف شود، چندان آسان نیست،29 زیرا ممكن است خریدار بعدی قرارداد را فسخ كند و كالا را مسترد دارد یا اینكه آنها را نگه دارد و از سایر طرق جبران خسارت استفاده كند.
هنگامی كه او قرارداد را فسخ می‌‌كند، خریدار نخست می‌‌تواند كالا را به فروشنده بازگرداند، ولی وقتی خریدار دوم از سایر طرق جبران خسارت بهره می‌‌گیرد و كالا را نگه می‌‌دارد، معلوم نیست كه چرا خریدار نخست باید حق داشته باشد كه قرارداد را فسخ كند؛30 نتیجه‌ای كه از نظر حقوقی چندان موجه و مطلوب نیست. بهتر است در این فرض چنین تفسیر كرد كه نقض قرارداد، اساسی نبوده است، یعنی وقتی خریدار نخست كالا را به شخص ثالثی می‌‌فروشد و خریدار دوم قرارداد را فسخ نمی‌كند، اوحق فسخ قرارداد نخست را ندارد، زیرا او به طور اساسی از منافع مورد انتظار محروم نشده است. 31 بنابراین قسمت ج بند 2 ماده 82 در فرض انتقال، هنگامی اعمال می‌‌شود كه خریدار دوم قرارداد را فسخ كند. 32‌
البته پذیرش این نظر با توجه به اطلاق قسمتج بند 2 ماده 82 دشوار می‌‌آید، ولی با روح و قاعده كلّی كنوانسیون در باب فسخ كه زوال قرارداد را صرفاً در صورت امكان ردّ كالا پیش‌بینی می‌‌كند، سازگارتر است. به همین دلیل، اگر قرارداد دوم فسخ گردد و كالا به خریدار نخست برگشت، هیچكس مدّعی آن نیست كه صرف فروش به شخص ثالث این حق را به خریدار نخست می‌‌دهد كه قرارداد را بدون بازگرداندن اصل كالا و دادن قیمت به جای آن فسخ كند. در واقع به نظر می‌‌رسد فروش كالا به غیر، مانعی برای ردّ كالا به فروشنده نخست در اعمال فسخ قرارداد بوده كه با برگشت آن به خریدار نخست در نتیجه فسخ قرارداد دوم این مانع زائل شده و حكم كلی مندرج در بند 2 ماده 81 مبنی بر لزوم ردّ اصل كالا به هنگام فسخ، جاری می‌‌شود. 33‌
در پایان یادآوری این نكته لازم است كه اثر و دامنه استثنای مزبور در عمل بسیار محدود است؛ چرا كه مصرف و تغییر شكل كالا باید در شرایط معمولی رخ داده باشد كه اثبات آن اغلب دشوار است. به علاوه همانطور كه گفته شد، اشخاص ثالث بر اساس اصل حسن نیت به نحو گسترده مورد حمایت بوده و تعرّض به حقوق آنها ممكن نیست. 34 در هرحال، در این فرض نیز، همانند دو مورد فوق، جواز فسخ قرارداد علیرغم عدم امكان ردّ كالا، به معنی لزوم تحمل ضمان معاوضی آن از سوی بایع نیست و مشتری ملزم است پس از اعلام فسخ به جای كالایی كه مصرف، تلف یا فروخته شده است، قیمت رایج كالا در بازار را البته با ملاحظه عیب، نقص یا عدم مطابقتی كه قبل از تسلیم در آن وجود داشته و منشا ایجاد حق فسخ شده است به فروشنده بپردازد.35 به نظر می‌‌رسد در صورت كاهش شدید قیمت كالا در بازار، تفاوت این قیمت و ثمن مورد توافق می‌‌تواند منافعی باشد كه در اثر اعلام فسخ قرارداد در این فرض نصیب خریدار می‌‌شود. ‌
مبحث دوم: حقوق ایران ‌
تاثیر عدم امكان ردّ كالا در اعمال حق فسخ مشتری از جمله موضوعاتی است كه هم در فقه از دیرباز مورد توجه و مطالعه بوده و هم در حقوق موضوعه ایران اعم از متون قانونی یا نظریه‌ها و نوشته‌های حقوقی، مباحثی را، هر چند ناقص، به خود اختصاص داده است. از آنجا كه بی‌گمان نمی‌توان تاثیر پیشینه فقهی موضوع را در ادبیات قانونی یا حقوقی موجود در این زمینه انكار كرد، در این مبحث ابتدا به سراغ فقه امامیه رفته و نظریه‌های موافق و یا مخالف برخی از فقهای بزرگ را اجمالاً بررسی می‌‌كنیم و سپس جایگاه این بحث را در حقوق موضوعه ایران خواهیم دید.‌
گفتار نخست - پیشینه موضوع در فقه امامیه ‌
در فقه امامیه پرسش‌های عمده مورد مطالعه در این تحقیق معمولاً به این كیفیت مطرح می‌‌شود كه تصرفات مادی یا حقوقی مشتری در مبیع نظیر تلف، احداث بنا، مصرف، انتقال، اجاره، رهن و امثال آنكه موجب ناممكن شدن ردّ كالا یا اعاده آن با همان ویژگیها و اوصاف هنگام قبض می‌‌شود، چه تاثیری در اعمال حق فسخ خریدار دارد؟ ‌
فقهای متاخر غالباً بر این عقیده‌اند كه تصرفات مادی و حقوقی مانع از اعمال حق فسخ مشتری نیست؛ زیرا متعلق فسخ، عقد است نه مورد معامله و عین مال، تا بتوان گفت چون مال موجود نیست، پس اعمال حق فسخ موردی ندارد. اینكه در خیار عیب برخی تصرفات مانع از اعمال حق فسخ به شمار آمده است، خلاف قاعده بوده و از باب تعبد و وجود نص است. به علاوه، روایاتی در برخی از خیارات مثل خیار مجلس داریم كه حكایت از بقاء خیار پس از تلف عین دارد؛ كما اینكه اقاله نیز مقید به بقاء عین نیست و اقاله با فسخ جز این‌كه اولی فسخ از طرفین است و دومی فسخ از یك طرف، تفاوت دیگری ندارد؛ بنابراین مقتضای قاعده حكم به ثبوت خیار در اینگونه موارد است.36

مرحوم سید محمد كاظم طباطبائی اعتقاد دارد كه ایجاد تغییرات و احداث بنا و به اصطلاح تصرّف مستلزم تغییر در مبیع، مانع اعمال حق فسخ مشتری نیست هرچند كه در خصوص نحوه غرامت مشتری اختلاف نظر وجود دارد؛ بنا به عقیده وی ظهور ادلّه حاكی از آن است كه مشتری حق دارد بنای احداثی را در ملك بایع نگه دارد و اجرت آن را بپردازد. 37 شیخ انصاری نیز بقاء خیار را اقوی می‌‌داند و معتقد است هدف عمده از وضع خیار نفی ضرر است كه از این حیث فرقی میان بقاء عین و تلف آن نیست؛ هرچند از این جهت كه ادلّه خیارات صرفاً ناظر به فرض تسلط مشتری بر ردّ است و در آنها هیچ تعرّضی به ثبوت فسخ به هنگام تلف نشده است، تردیدهایی در قبول نظر نخست پدید می‌‌آید.38‌
اما بیشتر فقهای متقدم برآنند كه تصرفات ناقله و هرگونه تصرف یا تلف‌ كالا كه ردّ آن را غیرممكن گرداند، مانع از اعمال خیار است. 39 برای مثال، محقق حلّی در شرایع تصریح می‌‌كند كه خیارغبن با تصرّف ساقط نمی‌شود مگر اینكه مال از مالكیت مشتری خارج شده یا به دلایل دیگر ردّ آن ممكن نباشد.40 یا شهید ثانی در شرح لمعه چنین می‌‌گوید كه هرگاه مغبون مشتری‌باشد و مبیع را از مالكیت خود خارج سازد، خیار وی ساقط می‌‌شود.
البته خود در پایان همین بحث تصریح می‌‌كند كه این نظریه جای تامل دارد؛ زیرا چنانچه مشتری جاهل به غبن یا خیار باشد، اعتقاد به سقوط خیار به صرف انتقال یا تصرف مانع از ردّ، موجب ورود ضرر به وی می‌‌شود كه ضرر نیز برابر حدیث منتفی است. با توجّه به اینكه نص خاصی هم در این خصوص وجود ندارد، ممكن است گفته شود كه‌در اینگونه موارد نیز، فسخ جایز است.
بنا به آنچه گفته شد این نكته مسلم را می‌‌توان دریافت كه جایگاه موضوع در فقه امامیه به طور كامل روشن نیست و نه تنها اجماع، حتی به نظر می‌‌رسد، شهرتی در مورد هیچیك از دو نظری كه ارائه شده است، وجود ندارد و مساله كاملاً اختلافی و قابل بحث است.‌

گفتار دوم - جایگاه مساله در حقوق موضوعه ‌
از آن جا كه موضع نگارنده در خصوص این مساله با تكیه بر استدلال‌ها و مبانی خاص، متفاوت از نظریه‌ای است كه در حقوق موضوعه ایران میان حقوقدانان شهرت یافته است، لذا مطالب این گفتار در دو قسمت جداگانه ارائه می‌‌شود؛ در قسمت نخست از نظر مشهور كه حاكی از جواز فسخ در این گونه موارد است، سخن خواهد رفت و در قسمت دوّم نیز ابتدا نظریه پیشنهادی محقق مبنی بر عدم امكان اعمال حق فسخ مطرح خواهد شد و آنگاه كیفیت جبران ضرر خریدار در این فرض بررسی می‌شود.‌
الف) نظر مشهور ‌
در حقوق موضوعه ایران قاعده كلی در این باب وجود ندارد. نظر مشهور آن است كه اصولاً عدم امكان ردّ كالا مانع از اعمال حق فسخ نیست. برای اثبات صحت این ادعا نیز معمولاً به ماده 286 ق.م42 در مبحث اقاله استناد می‌شود.43 بدین ترتیب كه چون اقاله همچون فسخ، قرارداد را منحل می‌سازد و اثر هر دو ناظر به آینده بوده و تاثیری در گذشته ندارد و در اقاله تلف یكی از عوضین برابر صراحت ماده فوق، مانع اعمال آن نیست و به جای آن چیزی كه تلف شده است مثل یا قیمت آن داده می‌شود، در فسخ هم باید گفت كه علی القاعده تلف یا انتقال كالا و نتیجتاً ناممكن شدن ردّ آن مانع اعمال حق فسخ نیست. بدیهی است در اینجا نیز فسخ كننده ملزم است مثل یا قیمت كالایی را كه دریافت كرده است، بازگرداند.44 البته انتقال كالا به غیر نیز به منزله تلف است. علاوه بر این ماده 429 ق.م.45 در باب خیار عیب نیز از جمله موادی است كه برای تایید نظر فوق بدان استناد می‌شود؛ در حقوق ما در صورت معیوب بودن مبیع، مشتری می‌تواند یكی از این دو امر را اختیار كند: نخست فسخ قرارداد و دیگری بقاء قرارداد و اخذ ارش (ماده 422 ق. م.).46 قانونگذار در ماده 429 با تكیه بر این فرض كه برای مشتری امكان جبران ضرر به نحو دیگر با دریافت ارش وجود دارد، تصریح كرده است هنگامی كه مبیع نزد مشتری تلف می شود یا تغییری در آن ایجاد می‌گردد یا مشتری آن را به غیر منتقل میكند و به اصطلاح مواردی كه دیگر امكان بازگرداندن كالا با همان وضعیت هنگام دریافت وجود ندارد، مشتری حق ندارد قرارداد را فسخ كند. در واقع هرچند عدم امكان ردّ مبیع در خیار عیب صراحتاً از موانع اعمال حق فسخ در حقوق ایران به شمار آمده است، ولی از آن جا كه فرض قانونگذار این است كه این حكم به این دلیل كه مشتری می تواند از اختیار دیگر كه همان مطالبه ارش است، بهره جوید، ضرری متوجه وی نمی كند، تسرّی آن به سایر خیارات توجیهی نخواهد داشت. به بیان دیگر از اختصاص این حكم به خیار عیب و فقدان ملاك آن در سایر خیارات و عدم تصریح قانونگذار به چنین حكمی در موارد مشابه باید چنین نتیجه‌گیری كرد كه در حقوق موضوعه ایران اصولاً تلف یا نقص و انتقال كالا مانع اعمال حق مشتری نیست و ماده 429 ق.م. اصولاً جنبه استثنائی دارد.47‌ در تایید نظر مشهور شاید بتوان این نكته را نیز اضافه كرد كه هرگاه وجود خیار برای كسی ثابت شد، مادام كه زوال آن به نحوی از انحاء محرز نگردیده است، با تكیه بر اصل استصحاب باید حكم به بقای آن داد. وانگهی در هیچ‌یك از متون قانونی، عدم امكان اعمال حق فسخ به دلیل تلف یا انتقال مبیع و به طور كلّی عدم قدرت بر ردّ آن پیش‌بینی نشده و در واقع قانونگذار در مقام بیان، سكوت اختیار كرده است. ‌ب) نظر پیشنهادی ‌
به رغم شهرتی كه نظریه جواز فسخ قرارداد در فرض عدم امكان ردّ كالا در حقوق ایران و فقه امامیه دارد، به باور نگارنده نظریه عدم امكان فسخ ترجیح دارد. در این قسمت ابتدا دلایل و مبانی صحت چنین ادّعایی را بررسی می‌كنیم و سپس به مطالعه چگونگی جبران ضرر خریدار در فرض عدم جواز فسخ می‌پردازیم:‌
بند نخست - دلایل و مبانی‌
مهمترین دلایل محقق برای طرح نظریه عدم جواز فسخ در صورت ناتوانی خریدار در ردّ مبیع از این قرار است:‌
1 - از ماده 286 ق.م. كه در باب اقاله است و انحلال قرارداد در آن با توافق طرفین صورت می‌گیرد، برخلاف آنچه اكثر حقوقدانان گفته‌اند،48 نمی‌توان چنین نتیجه گرفت كه تلف یا نقص كالا مانع از اعمال حق فسخ هم نیست. زیرا در مورد نخست، فرض این است كه طرفین از وضعیت كالای مورد معامله و تلف آن آگاه یا دست‌كم می بایست آگاه بوده و با قصد و توافق مشترك و با قبول چنین وضعیتی اقدام به اقاله قرارداد می‌نمایند. در واقع اقدام به اقاله قراردادی كه موضوع آن تلف شده است، خود متضّمن این نكته است كه طرفین به دادن مثل یا قیمت آن نظر داشته‌اند. كما اینكه اگر ثابت شود طرفین یا یكی از آنها در وجود اصل كالای مورد معامله در اشتباه بوده است، به نظر می‌رسد باید با رعایت شرایط مقرر در باب اشتباه، اقاله انجام شده را فاقد آثار حقوقی دانست؛ در حالیكه در فسخ، یكی از طرفین بدون دخالت و رضایت طرف دیگر می‌خواهد از حق خویش بهره گرفته و وضعیتی خاص را بر طرف مقابل تحمیل كند. از امكان اقاله نسبت به قراردادی كه موضوع آن تلف شده است، به هیچ وجه نمیتوان این نكته را استخراج كرد كه فسخ قرارداد نیز، علیرغم تلف كالا و نتیجتاً عدم امكان ردّ آن جایز است و مشتری می‌تواند به جای آن مثل یا قیمت كالا را بپردازد. ‌

2 - از مفهوم مخالف ماده 429 ق.م. كه ناظر به خیار عیب و موارد زوال حق فسخ در صورت تلف یا تغییر كالا و انتقال آن به غیر است، لزوماً نمی‌توان چنین استنباط كرد كه در سایر خیارات، تلف، تغییر یا انتقال كالا به غیر موجب محرومیت مشتری از اعمال حق فسخ نمی‌شود. به تعبیر دیگر نمی‌توان گفت كه این مادّه منطوقاً یا مفهوماً در سایر خیارات، فسخ قرارداد را علیرغم غیرممكن شدن ردّ كالا با همان وضعیت هنگام دریافت جایز می‌شمرد.49 آنچه از منطوق این ماده بر می‌آید، صرفاً این است كه در خیار عیب، تلف كالا یا انتقال آن به غیر مانع فسخ است؛ در مورد سایر خیارات سكوت شده است. به علاوه، مفهوم مخالف این ماده مبنی بر عدم تاثیر غیرممكن بودن رد مبیع در اعمال سایر خیارات غیر از خیار عیب (با فرض پذیرش وجود چنین مفهومی)، چون موجب گسترش دامنه فسخ همچنین ورود ضرر به فروشنده میشود با منطوق قواعد و اصول كلّی حقوقی دیگر نظیر اصل استثنایی بودن فسخ و ترجیح اجرای قرارداد بر انحلال آن (مواد 238، 239، 376 و 476 ق.م.) و همچنین قاعده لاضرر منافات دارد و بدیهی است مفهوم مخالف نیز در تعارض با منطوق قابلیت استناد ندارد. شهرت نظریه امكان فسخ قرارداد علیرغم تلف یا انتقال كالا كه به شدت متاثر از فقه امامیه است، هم نمی‌تواند لزوماً بدین معنا باشد كه مادّه مزبور متضمن یك حكم استثنایی و خلاف قاعده است. همچنانكه اندكی قبل، بررسی فقهی موضوع نشان داده است كه علت عمده عدم تصریح این حكم در سایر خیارات، فقدان ادله كافی، منسجم و روشن در مورد آنها بوده است.‌
3 - نتیجه طبیعی و مورد انتظار طرفین از فسخ، همچنانكه بسیاری از حقوقدانان نیز اشاره كرده‌اند، بازگرداندن وضع پیشین دو طرف قرارداد است و اصولاً باید مبیع با همان وضعیتی كه از بایع گرفته شده است، به او بازگردانده شود.50 در واقع بازستاندن كالای مورد معامله، با همان وضعیت پیش از قرارداد حق متعارف فروشنده در صورت فسخ است؛ جواز فسخ قرارداد علیرغم عدم امكان ردّ كالا برخلاف حق مسلّم فروشنده برای بازپس‌گیری كالایی است كه تسلیم كرده است و سبب می شود كه فروشنده مجبور به قبول مالی گردد كه عوض قرارداد نبوده است؛ ضرر یا حرجی كه به موجب قواعد لاضرر، عسر و حرج و سایر قواعد مسوولیت مدنی، ورود آن جایز نیست.به نظر میرسد حق فسخ خریدار كه تا زمان حصول یقین به سقوط و زوال آن با تكیه بر اصل استصحاب به قوت خود باقی فرض می شود با حق فروشنده برای بازپس‌گیری كالا با همان وضعیت و كیفیت پیش از قرارداد تعارض داشته و نتیجتاً هر دو ساقط می‌شوند.51 پس ازسقوط این دو دلیل، باید به اصول كلّی دیگركه همان اصل لزوم و صحت قرارداد است، رجوع كرد كه نتیجه آن بقاء و دوام قرارداد و عدم جواز فسخ است. ‌
تصور نشود كه چون بالاخره این فروشنده است كه كالای معیوب را به جای كالای سالم و بی‌عیب به خریدار تحویل داده است، اگر برای خریدار امكان رد غیرعمدی كالای دریافتی وجود ندارد، فروشنده باید عواقب آن را تحمل كند نه خریدار؛ زیرا اولاً، میان تسلیم كالای معیوب و تحمل چنین عواقبی ملازمه و حتی تناسبی وجود ندارد، ثانیاً، فروشنده در برابر خریدار پاسخگوی نقض عهد خود خواهد بود اما به اسباب و طرق دیگر از جمله پرداخت خسارت، تقلیل ثمن و امثال آنكه اندكی بعد در بحث از چگونگی جبران زیان خریدار بدان خواهیم پرداخت.
4 - این عقیده، همانطور كه گفته شد، در فقه هم طرفداران قابل ملاحظه‌ای دارد؛52 عمده كسانی هم كه اعمال فسخ را در صورت عدم امكان ردّ كالا جایز می‌دانند، دلیل آن را جلوگیری از ورود ضرر به مشتری اعلام كرده كه آن هم در واقع بیشتر مبتنی بر این نكته است كه در اینگونه موارد راهی دیگر برای جبران خسارات مشتری نظیر ارش به ترتیبی كه در مورد خیار عیب پیش‌بینی شده است، وجود ندارد. با توجه به اینكه در حقوق ما با استفاده از عمومات مواد مربوط به مطالبه خسارات ناشی از قرارداد (مواد 226 تا 230 ق.م.) و پیش‌بینی بخش مستقلی تحت این عنوان در قانون مدنی مشكل خاصی از این حیث وجود ندارد و در واقع این امر تا حد زیادی دلیل فقهای مزبور را بلاموضوع و منتفی ساخته است، می‌توان از عدم جواز فسخ در اینگونه موارد دفاع كرد. ضمن اینكه هم فقها و هم حقوقدانان در تحلیل این مساله كمتر به مبانی موضوع و مشكلات و تبعات ناشی از جواز فسخ در اینگونه موارد پرداخته‌اند و صرفاً با یك نوع ظاهرنگری حقوقی و با تكیه بر برخی اصول تفسیر لفظی و اصول عملی و بی‌توجه به نیازها و واقعیات و مصالح و مفاسد این امر بر امكان فسخ قرارداد تاكید كرده‌اند. در واقع دغدغه عمده آنها بویژه فقها تفسیر لفظی دقیق روایات موجود و فراتر نرفتن از متن آنها توام با ‌نوعی تقدس بخشی بوده است، حال آنكه غالب روایات وارده در حوزه معاملات و قراردادها جنبه امری نداشته و متناسب با فهم و نیازهای زمان خود تدوین شده و به‌همین سبب ارائه راه‌حلها و نظریه‌هایی برخلاف این متون، نقض قواعد آمره شرعی تلقی نشده و كاملاً موجه و ممكن است.‌
در پایان این قسمت از این نكته اساسی نباید غافل ماند كه در حقوق ایران عدم امكان فسخ كه البته فقط در خیار عیب مورد تصریح قانونگذار قرار گرفته است، یا ناظر به مواردی است كه رد كالا اساساً ممكن نیست مثل فرض تلف یا انتقال آن (بند یك ماده 429 ق.م.) یا موردی كه اصل كالا موجود بوده ولی دستخوش عیب یا تغییرات مهم و وسیع گشته است و ردّ كالا با همان وضعیت هنگام قبض میسر نیست (بند 2 ماده 429ق.م.)؛ با اینكه بند اخیر، واژه را به صورت مطلق به كار برده است، در صورتی كه تغییرات حاصله جزئی و عرفاً قابل مسامحه باشد، مانع از فسخ نیست؛ زیرا هدف و مبنای عمده تدوین این بند جلوگیری از ورود ضرر فاحش و نامتعارف به فروشنده است و در اینگونه موارد ضرر نامتعارفی به فروشنده وارد نمی‌آید؛ كه همچنین چنانچه تلف یا عیب پس از قبض مستند به تقصیر و فعل فروشنده باشد، خریدار می‌تواند علیرغم عدم امكان اعاده كالا با همان وضعیت هنگام قبض قرارداد را فسخ كند (مستفاد از ماده430 ق.م.). 53 البته بین این دو فرض از یك جهت باید قائل به تفاوت بود: در فرض نخست خریدار كه اجازه می‌یابد قرارداد را علیرغم بروز تغییرات جزئی فسخ كند باید كسر قیمت ناشی از این تغییر را جبران كند امّا در فرض دوم چون عیب یا تلف مستند به تقصیر فروشنده است، خریدار می‌تواند بدون پرداخت هیچ مبلغی كالای موجود را مسترد و قرارداد را فسخ كند.‌
بند دوم - چگونگی جبران زیان خریدار
با فرض قبول نظریه پیشنهادی، پرسش مهم قابل طرح كه به نظر می‌رسد منشأ عمده نگرانی فقها نیز بوده و شاید توجه به آن، موجب گرایش بیشتر آنها به سمت پذیرش نظریه مقابل شده این است كه چنانچه مشتری در اینگونه موارد از اعمال حق فسخ محروم شود، ضرر ناشی از عیب، تخلف وصف، غبن، تبعض صفقه (تجزیه قرارداد)، تدلیس و هر امر دیگری كه در حقوق ایران مبنا و منشأ ایجاد خیار به شمار آمده است، چگونه جبران می‌شود. ‌
در كنوانسیون با پیش‌بینی ضمانت اجراهای متعدد نظیر مطالبه خسارت و تقلیل ثمن، امكان جبران زیان وارده به مشتری وجود دارد. در حقوق ایران، در برخی خیارات نظیر خیار عیب، حق مطالبه ارش كه ماهیتاً نوعی خسارت تلقی می‌شود، پیش‌بینی شده و در خیار تبعّض صفقه نیز حق تقلیل ثمن پذیرفته شده است، اما در خیارات دیگر نظیر تدلیس، خیار رویت و تخلف وصف، غبن و خیار تخلف شرط، قانونگذار صراحتاً راه‌حلّ دیگری برای جبران خسارات پیش‌بینی نكرده و ظاهر برخی از مواد قانون مدنی نیز به گونه‌ای است كه به نظر می‌آید استفاده از چنین حقی را منع می‌كند. برای مثال در ماده 410 ق.م. در باب خیار تخلف وصف می‌خوانیم: ، یا در ماده 413 آمده است . همچنین ماده 421 مقرر می‌دارد . ‌به نظر نگارنده به دو طریق می‌توان این نظریه را تعدیل و اعلام كرد كه مشتری حق مطالبه خسارات را در اینگونه خیارات هم خواهد داشت: ‌
‌1 - نخست اینكه گفته شود عدم پیش‌بینی امكان مطالبه خسارت در ماده 410 یا 413 ق.م. متأثر از سكوتی است كه در فقه از این جهت وجود داشته و مطالبه ارش برابر روایات موجود منحصراً ناظر به خیار عیب بوده است و به همین خاطر اصولاً به بحث خسارات ناشی از قرارداد توجه ویژه و مستقلی نشده است، لیكن از آنجا كه در قانون مدنی ایران تحت تأثیر حقوق فرانسه و اقتباس از آن، مبحث مستقلی به خسارات حاصل از عدم اجرای تعهدات اختصاص داده شده و به عنوان یك قاعده، متعهد را مسئول هرگونه خسارت ناشی از نقض قرارداد دانسته است، بر اساس عموم ماده 221 و مواد 226 به بعد قانون مدنی و همینطور مواد 515 به بعد ق.آ.د.م. باید این نظر را تایید كرد كه مشتری حتی به هنگامی كه مبیع عین معيّن است هم، حق مطالبه خسارت را خواهد داشت. به علاوه پیش‌بینی حق ارش برای مشتری در خیار عیب كه ماهیتاً خسارت تلقی می‌شود، نیز می‌تواند مؤید نظر فوق باشد. در واقع اعتقاد به پرداخت ارش و خسارت در خیار عیب و عدم جواز آن در سایر خیارات نمی‌تواند مستند به دلایل موجه و قابل قبولی باشد. چه تفاوتی میان خیار تخلّف وصف و خیار عیب است كه در یكی مشتری حق مطالبه خسارت (ارش) دارد ولی در دیگری از چنین حقی محروم است؛ به نظر می‌رسد كه گرچه در سایر خیارات، ممكن است اخذ ارش با كیفیت خاص محاسبه آن قابل اعمال نباشد ولی مطالبه خسارت برابر قواعد عمومی با هیچ مشكلی روبرو نیست
‌2 - راه حل دوم كه اندكی منعطفتر و پذیرش آن نیز سهلتر از نظر نخست است، این است كه بگوییم حكم مندرج در مواد 410، 413 و 421 ق.م. ناظر به مورد غالب یعنی فرضی است كه مورد معامله موجود و مشتری نیز توان ردّ آن را با شرایط و اوصاف هنگام قبض دارد. لذا در مواردی كه مبیع تلف شده یا انتقال یافته یا دستخوش تغییرات اساسی شده است، فسخ به دلیل عدم امكان رد آن جایز نیست و مشتری فقط می‌تواند با استفاده از قواعد عمومی مربوط به خسارت ناشی از قرارداد و قاعده ، خسارات وارده را مطالبه كند. ‌
باید یادآور شد نظری كه در این نوشتار از آن دفاع شد یعنی اینكه مشتری در صورت ناتوانی از ردّ مبیع حق فسخ قرارداد را ندارد، در مورد مبیع عین معيّن و كلی یكسان اعمال می‌گردد، هرچند در مواردی كه مبیع كلی است، بنا بر نظر مشهور وحتی نزدیك به اجماع 55 عدم اجرای تعهد و نقض قرارداد اساساً سبب ایجاد حق فسخ برای مشتری نیست و خریدار فقط حق دارد الزام فروشنده را به انجام تعهد و تحویل كالا مطابق با اوصاف مقرر بخواهد ولی وقتی مبیع كلی نیز به مشتری تسلیم و سپس مصرف، تلف یا منتقل گردید و طبعاً رد آن به بایع ناممكن شد، همانند مبیع عین معيّن، مشتری فقط می‌تواند از حق مطالبه خسارت استفاده كند و اعلام فسخ قرارداد با دادن مثل یا قیمت كالا بنا به همان استدلالهایی كه قبلاً گفته شد، جایز نیست.
البته نحوه محاسبه خسارت در اینگونه موارد موضوع دیگری است كه باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. آیا باید كسر قیمت ناشی از فقدان وصف یا تخلف شرط را ملاك و مبنای محاسبه قرار داد یا به همان كیفیتی كه ارش در خیار عیب محاسبه می‌شود، عمل كرد؟ اگر فقدان وصف یا تخلف شرط در نظر خریدار مؤثر در قیمت باشد و در واقع بخشی از ثمن به اعتبار آن پرداخت گردد ولی عرف آن را بی‌تأثیر بداند، كیفیت محاسبه خسارت چگونه است؟ به نظر می‌رسد دادگاه می‌تواند با توجه به جمیع اوضاع و احوال، مفاد قرارداد و قصد مشترك طرفین و عرف خاص تجاری آن رشته، خسارت ناشی از نقض عهد را محاسبه و تعیین كند، شبیه راه‌حلی كه در ماده 3 قانون مسئولیت مدنی جهت ارزیابی و محاسبه خسارت ناشی از ضمان قهری پیش‌بینی شده است.

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: